Ainda não é pacífico na doutrina de onde realmente surgiu o Principio
da Insignificância, mas existem autores como Ackel Filho que concordam e
acreditam que o mesmo nasceu no Direito Romano, uma vez que o pretor não
cuidava, de modo geral dos pequenos delitos, ou mais conhecidos delitos de
bagatela, consoante a máxima contida no brocardo mínima no curat pretor (o estado não cuida das coisas
insignificantes).
Há também de ser levada em
consideração outra corrente doutrinária, de como e onde surgiu o princípio da
insignificância, esta muito bem defendida por Mauricio Antonio Ribeiro Lopes:
“O Direito
Romano foi notadamente desenvolvido sob a ótica do Direito Privado e não do
Publico. Existe naquele brocardo, menos do que um principio, um mero aforismo.
Não que não pudesse ser aplicado vez ou outra a situações de Direito Penal, mas
qual a noção que os romanos tinham do principio da legalidade penal? Ao que me
parece, se não nenhuma, uma mas muito limitada, tanto que não se fez creditar
ao romanos a herança de tal principio.”
O mesmo foi introduzido no
Direito Penal, em 1964, pelo grande jurista Claus Roxim, na Alemanha, que veio
para complementar o principio da adequação social de Hans Welzel. Este defendia
que se uma conduta se adequasse socialmente, a mesma deveria ser suportada pela
sociedade, já o principio da insignificância, defende que a conduta não é
tolerável, mas sim, juridicamente desconsiderada, por tratar-se de ofensa a bem
jurídico ínfimo.
A partir da segunda guerra mundial, surge na Europa o Princípio da
Insignificância, ou como os alemães chamam, “criminalidade de bagatela” – Bagatelledelikte, como um problema de
índole geral, que se agravou em nível de progressão geométrica, tudo isso
devido às circunstancias socioeconômicas em que a Europa vivia, ou seja, após o
2ª confronto bélico, o continente europeu enfrentou dificuldades financeiras, o
que culminou com o aumento de delitos de caráter patrimonial e econômico,
levando deste modo a população a cometer pequenos delitos de ínfima relevância.
Como bem destacou LOPES:
O
desemprego e a escassez de alimentos, dentre outros fatores sociais, políticos
e econômicos, fizeram surgir pequenos furtos, subtrações de mínima relevância,
que receberam a denominação de criminalidade de bagatela.
Todavia, a melhor posição é a de LOPES,
pois este faz uma crítica mais adequada a essa origem histórica, quando afirma
que os romanos tinham um direito civil bem avançado, mas nada sabiam a respeito
do princípio da legalidade, então, a existência daquele brocardo romano minimis non curat praetor não tem nada em
comum com o princípio da insignificância, quanto mais com o direito penal.
Como dito acima, o princípio da insignificância possui uma ligação
íntima com a miséria e com a pobreza, além de outras mazelas que assolam a
sociedade, servindo desta forma como um fator moderador para a justiça,
tornando possível assim, esta enxergar a realidade social na qual esta inserida
a Lei Penal. O que acaba tornando um erro inescusável atribuir aos romanos a
origem histórica do princípio da insignificância do direito penal.
Portanto, é certo acreditar que a origem histórica deste princípio
controlador do Direito Penal, teve como berço meados do século XX, na Europa,
mais especificamente no ano de 1964, na Alemanha, por ocasião das grandes
guerras.
Claus Roxin nasceu em Hamburgo na Alemanha, em 15 de maio de 1931.
Atualmente é um grande jurista alemão, e um dos mais influentes dogmáticos em
Direito Penal no seu país. Conquistou sua reputação nacional e internacional em
decorrência da maior revolução metodológica ocorrida em direito penal no século
XX, pois, foi exatamente no ano de 1964, que o mesmo revelou ao mundo o Princípio
da Insignificância. Atribuem a ele o título de melhor penalista do mundo.
Como percebemos, todos os
créditos do princípio da insignificância atribuem-se a Claus Roxin, pois com
ele foi feita a primeira menção a este como um princípio em si. Para ele, a
insignificância permitia em alguns tipos penais, ser feita a exclusão do delito
desde o inicio, contanto que sejam danos de pouca importância.
“maltrato
no es cualquier tipo de dano de la integridad corporal, sino solamente uno
relevante; analogicamente desonesto en el sentido del Código Penal es solo La
acción sexual de cierta importância, injuriosa es solo la lesion grave a la
pretensión social de respecto. Como fuerza debe considerarse unicamente um
obstáculo de cierta importância, igualmente tambiém la amenaza debe ser
sensible para pasar el umbral de la criminalidad”.
É incontestável a afirmação de
que o principio da insignificância foi instituído por Roxin, mas temos que
ressaltar também que em 1903, já podíamos encontrar alguns vestígios,
principalmente na passagem de Franz Von Liszt, apud Odone Sanguiné:
“A nossa
legislação faz da pena como meio de luta, um emprego excessivo. Se deveria
refletir se não merecia ser restaurado o antigo principio mínima non curat
praetor, ou como regra de direito processual (superamento do principio da
legalidade), ou como norma de direito substancial (isenção de pena pela
insignificância da infracão”.
Tal passagem é merecedora de crédito, mas foi o pensamento de
Roxin, à frente do seu tempo e a sua vontade de fazer justiça perante a
situação de pobreza pós 2ª guerra em que seu país vivia que o mesmo criou tal
princípio, evitando assim que o estado exercesse sua tirania, fazendo-se desta
forma o emprego da justiça e não única e exclusivamente do direito, pois
sabemos que o direito e a justiça devem sempre andar lado a lado, o que de fato
não estava ocorrendo na Alemanha nesta época.
Assim como Roxin, Krupelman, também é um autor alemão que em muito
contribuiu com a materialização do Princípio da Insignificância, ou como se
prefere nomear, delitos de bagatela (Bagatelledelikte).
Ocorre que Krupelman, vai um
pouco mais além, quando divide o principio da Insignificância em dois grandes
grupos, são eles, “independentes ou próprios” – são nestes que ocorrem todas as
naturezas do delito, porém, a produção de lesão é mínima, ou seja, este
primeiro grupo refere-se em sua essência e desenvolvimento em si.
Não podemos esquecer que o Direito Penal, é uma forte ferramenta
de controle social, e que somente deverá ser chamado a intervir quando
realmente nenhum outro ramo do direito puder agir, momento que o direito penal
fará uso da “força” que lhe é uma característica inerente sua criando tipos e a
estes cominando penas. Por este motivo, o Direito Penal não pode ser invocado
desnecessariamente, principalmente por condutas insignificantes, uma vez que o
mesmo é a única arma que possuímos para mantermos um controle social.
Defende tal proteção do direito
penal aos fatos realmente necessários, Luiz Flávio Gomes.
Admitindo-se
que o Direito penal, por ser o mais contundente meio de controle social de que
dispomos só deve intervir quando resulta absolutamente necessário e que uma das
suas missões no atual Estado de Direito é a de proteger bens jurídicos de
especial relevância [...]
Conforme a terminologia
“insignificância”, por si só, já é capaz de nos proporcionar um juízo
valorativo, e que em associado ao principio da fragmentariedade, podemos
concluir, portanto, que o direito penal só poderá ir onde realmente for
necessário, para uma efetiva proteção de um bem jurídico, não devendo este se
preocupar com por menores, integrando assim uma pequena parcela que realmente
merece atenção do direito penal. Conforme preleciona TOLEDO, 2001.
Segundo o
principio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria
denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja
necessário para a proteção do bem jurídico. Não devendo ocupar-se de bagatelas.
A simples existência de um direito
das penas nos faz presumir uma necessidade de aplicação de alguma ferramenta jurídica capaz de proteger os bens jurídicos tutelados,
considerados como indispensáveis ao convívio da sociedade. Neste caso, tal
instrumento já possui nome, princípio da insignificância. Desta forma, sendo
inexistente a ofensa, ou sendo a mesma irrelevante (que é a mesma coisa),
ter-se-á por prescindível a intervenção penal, considerando qualquer
intervenção como ilegítima
De sorte que o
princípio da insignificância possui a o objetivo de descriminalizar tipos
penais, com o argumento na irrelevância da ofensa aos bens jurídicos tutelados.
Portanto, alguns poderão alegar ser muito subjetiva a aplicação do princípio da
insignificância, a fim de se concluir se o bem atacado é ou não insignificante,
para tanto, temos que concomitantemente lidar com a razoabilidade, para
finalmente chegarmos a uma conclusão de fato, com o objetivo de sabermos se
aquele dano ou bem merece realmente a proteção do Direito Penal.
O principio da insignificância,
que foi instituído e defendido por Claus Roxin, tem por finalidade fazer um
raciocínio de subjetivo acerca de sua aplicação, isto quando da análise do tipo
penal se fizer necessária para a exclusão da tipicidade material daquelas
situações consideradas insignificantes. Pactua do mesmo pensamento CAPEZ, 2008.
Se a
finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for
insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido,
não haverá adequação típica.
Ao observarmos o Direito Penal
como uma válvula de controle social, não podemos admitir tipo incriminador
algum, punindo uma conduta que não foi capaz de lesar qualquer bem jurídico.
Para que um fato seja considerado típico, faz-se necessária alguma lesividade
considerável ao bem jurídico protegido, e que essa lesão seja considerável e
não mínima, visto que é inconcebível ao legislador criar um tipo penal que
venha punir condutas totalmente inofensivas ou incapazes de causar alguma lesão
a qualquer interesse protegido.
O professor, advogado e
político Giuseppe Bettiol, já tecia comentários na doutrina italiana clássica,
acerca do assunto a fim de justificar os verdadeiros motivos para que um fato
possa ser realmente delituoso, “Para que
um fato possa ser considerado delituoso é necessário que seja lesivo[...]”.
Já lecionava e tecia exemplos
concisos acerca da matéria o Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni:
Assim, a
conduta de quem estaciona seu veiculo tão próximo do nosso automóvel, a ponto
de nos impedir a saída, não configura uma privação de liberdade; nem os
presentes de uso, como as propinas aos servidores públicos por ocasião do
Natal, configuram uma lesão à imagem pública da administração, configuradora da
tipicidade do art. 317 do CP; nem arrancar um fio de cabelo, por mais que possa
ser considerado um ofensa a integridade corporal (art.129, caput, do CP),
resulta numa afetação do bem jurídico típico das lesões; nem a subtração de um
palito de fósforo da caixa que encontramos no escritório vizinho configura um
furto, ainda que se trate de uma coisa móvel totalmente alheia.
Após o exemplo acima, podemos
começar a visualizar o real valor do princípio da insignificância em nosso
ordenamento jurídico atual, e o completo caos, caso não tivesse sido
instituído, por Claus Roxin.
Debates doutrinários e jurisprudenciais em torno do tema têm-se
mostrado uma constante inacabável. Sua aplicação, sua prática, todavia, não se
mostram de forma límpida e objetiva.
O princípio da insignificância
tem se mostrado um assunto mais presente em nosso cotidiano seja em conflitos
doutrinários ou em conflitos jurisprudenciais, ou como leciona em seus
ensinamentos Claus Roxin, citado por Francisco de Assis Toledo (2001, p.133), [...] o principio da insignificância, que
permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância.
Seguindo o mesmo sentido CAPEZ, 2008.
Segundo
tal principio, o Direito Penal não deve preoucupar-se com bagatelas, do mesmo
modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas
incapazes de lesar o bem jurídico.
O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua 5ª turma,
tem reconhecido a tese da exclusão da tipicidade nos chamados delitos de
bagatela, aos quais se aplica o princípio da insignificância, uma vez que à lei
não de preocupar-se com infrações de pouca significância, insuscetível de
causar o mais ínfimo dano a coletividade.
Na verdade, como já mencionado,
não deixa de ser subjetiva a aplicação do Principio da Insignificância. Uma vez
que nem todos os tipos penais comportam sua aplicabilidade, a exemplo do
homicídio. No entanto, existem delitos em que sua aplicação afastará de modo
preciso a injustiça do caso concreto, posto que o simples enquadramento do
agente, por uma mera adequação formal do tipo e sua conseqüente condenação,
importará em uma gritante aberração, a exemplo disso podemos citar o caso de um
funcionário de uma fábrica de papel ofício que leva para sua casa 05 folhas,
para que seu filho possa fazer seu trabalho escolar. A mera adequação formal do
tipo descrito no art. 155 do CP, e a posterior condenação do funcionário será
um completo absurdo.
Desta forma, nossos tribunais
superiores têm aceitado a aplicação do principio da insignificância os crimes
patrimoniais cometidos sem violência, conforme vemos abaixo:
Supremo Tribunal Federal (STF);
Principio
da insignificância. Identificação dos vetores cuja presença legitima o
reconhecimento deste postulado de política criminal. Consequente
descaracterização da tipicidade penal, em seu aspecto material. Delito de
furto. Condenação imposta a jovem desempregado, com apenas 19 anos de idade.
Res furtiva no valor de R$ 25,00 (equivalente a 9,61% do salário mínimo
atualmente em vigor). Doutrina. Considerações e torno da jurisprudência do STF.
Pedido deferido. O principio da Insignificância qualifica-se como fator de
descaracterização da tipicidade penal. (STF – HC 84412 MC/SP – 2ª Turma – Rel.
Min. Celso de Mello, publicada no DJ de 19/11/2004, p. 37)
Habeas
Corpus. 2. Crime impossível. Não configuração. 3. Furto. Bens de pequeno valor.
Mínimo grau de lesividade da conduta. 3. Aplicação do princípio da
insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida. (HC 106351 /
RN - RIO GRANDE DO NORTE - HABEAS CORPUS / Relator(a): Min. GILMAR MENDES / Publicação 15-02-2011)
Aplicação do Principio da
Insignificância pelo STF aos casos do Decreto Lei nº.201/1967;
Habeas
Corpus. 2. Ex-prefeito condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, II,
do Decreto-Lei 201/1967, por ter utilizado máquinas e caminhões de propriedade
da Prefeitura para efetuar terraplanagem no terreno de sua residência. 3.
Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. 4. Ordem concedida.
(HC 104286 / SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS / Relator(a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 03/05/2011 / PUBLIC 20-05-2011.
Superior Tribunal de Justiça
(STJ);
HABEAS
CORPUS. FURTO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DA TIPICIDADE MATERIAL. INEXPRESSIVA LESÃO
AO BEM JURÍDICO TUTELADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
POSSIBILIDADE. 1. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o
bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade.
Inocorrência de tipicidade material, mas apenas formal, quando a conduta não
possui relevância jurídica, afastando-se, por conseqüência, a ingerência da
tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima. É o chamado princípio
da insignificância. 2. Reconhece-se a aplicação do referido princípio quando
verificadas "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma
periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC
84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/04).
3. No caso, não há como deixar de reconhecer a mínima ofensividade do
comportamento da paciente, que subtraiu uma carteira contendo valores avaliados
em R$ 34,00 (trinta e quatro reais),
sendo de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta. 4. Ordem
concedida. (HC 202026 / SP HABEAS CORPUS 2011/0070100-1 - Ministro OG FERNANDES
(1139) - Data da Publicação/Fonte DJe 01/06/2011).
Aplicação do principio da
insignificância nos casos de crime de furto em concurso material com o delito
de roubo, inaplicabilidade.
HABEAS
CORPUS. FURTO SIMPLES, PRATICADO EM CONCURSO MATERIAL COM O CRIME DE ROUBO.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL
REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO
DA PENA. ILEGALIDADE. PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA
440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULAS 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A aplicabilidade do princípio da
insignificância no delito de furto, para afastar a tipicidade penal, é cabível
quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu
mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante
periculosidade social.
Tribunal de Justiça do Estado
do Ceará (TJ-CE);
EMENTA:
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. COAÇÃO
ILEGAL. CONFIGURAÇÃO. Trancamento da ação penal. Possibilidade. Princípio da
insignificância. Aplicabilidade. I- Ausentes os requisitos autorizadores que
sustentam a prisão preventiva, esta deve ser revogada, sob pena de o julgador
atuar com juízo de culpabilidade e não de cautelaridade. II- In casu, não é
necessária maiores incursões probatórias para se perceber que o furto de 06
(seis) galinhas não pode ser objeto de ação criminal, pelo que se deve dar
plena aplicabilidade ao princípio da insignificância, trancando-se a ação penal
em curso. III- Ordem concedida. DES. FRANCISCO HAROLDO RODRIGUES DE ALBUQUERQUE
- HABEAS CORPUS Nº 72769-18.2010.8.06.0000/0, DE CASCAVEL/ IMPETRANTE: EFRAIM
WESLEY REBOUÇAS PINTO PACIENTE: WANDERSON SILVA MIRANDA IMPETRADO: JUIZ DE
DIREITO 2ª VARA DA COMARCA DE CASCAVEL RELATOR: JUIZ CONVOCADO INÁCIO DE
ALENCAR CORTEZ NETO.
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. IRRELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO PROTEGIDO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. APELO PROVIDO. I- O direito penal só
incide quando indispensável à proteção de bens jurídicos que mereçam sua
tutela. Dessa forma, a subtração de uma coisa de menor valor não caracteriza o
tipo penal em discussão. II- A conduta praticada pelo apelante, qual seja, a
subtração de uma bicicleta, apesar de formalmente típica, lesou de forma
desprezível o patrimônio da vítima, que teve o bem restituído, sendo cabível,
portanto, a aplicação do princípio da bagatela, que exclui a tipicidade do
crime. III- Apelo provido para absolver o réu. (DES. FRANCISCO HAROLDO
RODRIGUES DE ALBUQUERQUE /APELAÇÃO-CRIME Nº 303-78.2008.8.06.0070/1, DE CRATEÚS
APELANTE: JOSÉ RIBEIRO DO NASCIMENTO APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA - RELATOR: JUIZ
CONVOCADO INÁCIO DE ALENCAR CORTEZ NETO.
EMENTA:
APELAÇÃO CRIME. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
CONDUTA TÍPICA. APELO IMPROVIDO. I - Para que se promova a aplicação do
princípio da bagatela são necessários, além da insignificância do valor da
coisa atingida, a inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima
ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação
e o reduzido grau de reprovabilidade de seu comportamento. Não estando
presentes tais requisitos, torna-se inviável a aplicação do referido princípio
ao caso concreto. II - Apelo improvido. (APELAÇÃO CRIME Nº
5656-02.2008.8.06.0167/1, DE SOBRAL APELANTE: FRANCISCO IVANILDO DOS SANTOS
/APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA - RELATOR: JUIZ CONVOCADO INÁCIO DE ALENCAR CORTEZ
NETO.
Portanto, a aplicação do
principio da insignificância, definitivamente, não poderá recair sobre toda e
qualquer matéria penal, sob pena do estado ser omisso e estar promovendo a
criminalidade. Contudo, existem aqueles delitos em que, se não aplicar tal
ferramenta, optando assim por uma condenação, nos conduzirá a um absurdo
gritante, uma vez que será punida uma conduta delitiva, pelos meios mais
violentos previstos no ordenamento jurídico, condutas estas que não merecem
atenção pelo nosso Direito Penal tendo em vista a simplicidade de suas
conseqüências à pessoa da vitima.
CLAUS ROXIN apud LOPES, 2000.
Die Bagatelledelikte,
1976, apud Teresa Armenta Deu, op. Cit.
P.23 apud LOPES, 2000.
Nesse sentido: REsp
234.271, Rel. Min. Edson Vigidal, DJU, 8-5-2000, p. 115; REsp 235.015, Rel.
Min. Edson Vigidal, DJU, 8-5-2000, p. 116.
